而且，随着科技在生产力的发展中的地位越来越重要，在科技成为第一生产力的客观情况下，市场对收入的分配，越来越偏重于‘智力劳动，也就是说，劳动力,或者说是智力劳动对收入分配的主导作用越来越明显。

更深刻的是，即便那些能够严格自律的人，在现代社会下，同样会遭遇道德困境。[37]这一观点实是以法律义务的视角来理解宪法义务，颠倒了宪法义务与法律义务的逻辑关系，且未能理解宪法义务的真正含义，也不清楚其所对应的宪法责任的性质。

另一方面，对于那些经由甄别程序检验而可为权利的诉求，因公共资源不够而无从有效实现，不宜通过宪法列举，否则会给宪法招致虚伪骂名。一大批自由主义学者有关自由主义与道德的著作相继涌现，这些著作无一不为自由主义对于道德问题的重视而辩护。方世荣等：《见义勇为及其行政法规制》，中国法制出版社2009年版，第1-28页。由此理解现行宪法义务体系，应秉持如下认知： 其一，现行宪法义务体系规定的义务，包含两种类型，一是第51条规定的所谓宪法工具性义务，即为保障他人权利实现而承担的义务。这一宪法结构的调整，取决于两个因素：一是宪法的价值法则，另一则是一国实际条件。

[15] 刘茂林、秦小建：《人权的共同体观念与宪法内在义务的证成--宪法如何回应社会道德困境》，《法学》2012年第11期，第40页。在最本质的意义上，内生于中国社会结构、以中国宪法及其逻辑为思考理据的宪法社会哲学理论，在当下中国付之阙如，以至于一定程度上丧失了以中国宪法为主线提炼中国宪政法治原理、凝聚中国社会转型之价值共识、构建当代公共生活基本秩序的理论自觉。一方面，很难在法律决定和裁量性决定之间作出正确的区分。

所谓不全面，是因为相关裁量理论并没有涵盖我国行政法领域涉及的各种裁量问题，也未对这些问题进行相应的制度建构。尽管两种模式有融合趋向，但仍显著不同。{3}王贵松：《行政裁量的内在构造》，《法学家》2009年第2期。授予立法性裁量权会引起两方面的问题：第一，法定的立法裁量权会系统性地影响司法进而制约分权功能的发挥。

目前为止，我国行政诉讼制度中并无严格意义上的裁量分类和对应的控制模式规定。代表传统理论的美浓部说的特征在于对要件裁量的否定。

按照《联邦德国行政法院法》第113条和《联邦德国行政程序法》第40条，法院可审查因裁量逾越、怠慢、滥用而引发的争议。在预定裁量的情况下，行政机关无需对裁量的是与非进行说明。这些研究多以域外法经验为出发点。{2}［日］盐野宏：《行政法总论》，杨建顺译，北京大学出版社2008年版。

[49]由此也可以看出，美国的司法审查控制并非只关注执行阶段的裁量决定。由此可推出，双方均未生育的夫妻如果收养了一个子女的，应属于符合21号文件、36号文件和122号文件中所称没有违反计划生育法律法规和政策和现存一个子女或现存两个女孩或子女死亡现无子女的情况。[6]参见注[4]王贵松文，第32页。当然，应当看到，司法机关不审查这类裁量处分也属无奈。

因此，行政裁量权是可以接受的。就本案而言，对于胡某某夫妇是否生育过的事实存在争议。

[8]参见陈春生：《行政法学之学理与体系》(一)，三民书局1996年版，第137页。{4}J. Willis, "Three Approaches to Administrative law: The judicial, the Conceptual, and the Functional", 1 U. T. L. J. (1935). {5}Kenneth Culp Davis, Administrative Law: Cases-Text-Problems. D415Y208.jpg ed. St. Paul, Minn.: West Publishing Co, 1977. {6}Christie George C., "An Essay on Discretion", 5 Duke Law Journal(1986). {7}Albert Venn Dicey, Introduction to the Study of the Law of the Constitution, Boston: Adamant Media Corporation, 2000. {8}Elizabeth E. Joh, "Discretionless Policing: Technology and the Fourth Amendment", 95 California Law Review(2007).   刘艺，法学博士，西南政法大学教授。

与大陆法的裁量问题不同，英美法国家的裁量理论更关注整个政府等级体系中委托人与代理人间的关系问题，即整个政府权力中的哪部分权力应当委托给具体机构或具体官员的问题。特茨纳批判该观点，提出行政裁量存在于具体的处理内容和手段的选择上，也就是效果的发生和行为的选择领域，法院应该审查这种行政裁量。[46]该法要求规则在公布之前要接受公众咨询。而重庆市计生委制定的79号文件[60]正是依据39号文件制定的。[57]参见孙启福、张建平：《行政滥用职权司法审查的检讨与重构——以法官的规避倾向为视角》，《法律适用》2011年第3期，第73页。2009年9月21日重庆市南川区人口和计划生育委员会作出《关于兴隆镇永福村1组胡某某、何某某夫妇不属于全国农村部分计划生育家庭奖励扶助对象的回复》，认定胡某某夫妇不符合全国农村部分计划生育家庭扶助对象的确认条件。

另一方面，过度关注法律规范，有可能导致对个人将会承受的后果的漠视。在各地现行计划生育奖励政策之外，针对年满60周岁且只有一个子女或两个女孩的农村夫妇，国家安排专项资金给予奖励扶助。

[32] 2.裁量控制技术的变迁 裁量权虽属法治不可避免的要素，但裁量权的行使的确给民主社会提出了一个难题。本案中，重庆计生部门在事实难以认定的情况下，制定了95号和61号文件，要求确认奖励扶助资格必须遵守相关程序，这表面上是政府制定行政规则的行为，实质上是行政机关在程序设定和行为选择方面作出的裁量处分。

大陆法系国家则采用狭义裁量概念，倚重于法律模式来控制裁量。若规则是明智、清楚、明白的，或者规则是正确政策之立法产物，新鲜出炉外加透明公开，不可能被随时修改，那么规则就具有有力的指导作用，以致于实际上等同于法规。

它总是与合理、公平、效益等标准相关。《关于全国农村部分计划生育家庭奖励扶助制度管理规范的通知》(人口厅发［2006］122号)。[34]与法治相关的裁量权问题并不是一个限制政府特定机构的权力问题，而是限制整个政府权力的问题但是，即使胡某某夫妇未生育，其收养一女，并未违反计划生育政策，也应有资格享受计划生育奖扶政策。

王贵松：《行政裁量收缩论的形成与展开》，《法学家》2008年第4期，第33－42页。[21]要件裁量的审查重点是与申请人有关的事实是否存在，以及对客观事实进行的法律评价是否属于超越或滥用裁量权。

但是1960年之前的主流观点都认为无论是要件还是效果上均存在裁量。但是，我国行政诉讼制度既不审查行政机关制定行政规范性文件的行为，也不审查行政机关依据合法的其他规范文件而作出的合法但不合理的行为。

当然，应当看到，司法机关不审查这类裁量处分也属无奈。司法控制技术大体遵守从坚持规则/裁量区分到突破这一区分并，最终演变为注重实用与功能性的控制方式。

戴维斯提出的司法与行政控制裁量模式说到底是一种基于三权分立的政治结构而提出的政治型控制模式。持相似观点的学者不在少数。《行政判例百选I》第70案件，转引自［日］盐野宏：《行政法总论》，杨建顺译，北京大学出版社2008年版，第84页。[38]依据这种区分方法，法院将裁量权控制的重点放在审查行政机关的规则制定和说明方面。

但概念分析存在先天的不足。建构中国化的裁量控制模式应兼采两大法系控制模式之优势，即在规则制定和适用裁量中淡化立法与执法的区分，并在执法裁量的司法控制层面上细分裁量类型。

受德国影响，日本法制中的行政裁量也经历了从裁量二元论[17]到裁量一元论[18]的演变过程。胡某某夫妇不服，提起行政诉讼。

[37]基于此，戴维斯构建了控制裁量的规则/裁量二分法。{4}J. Willis, "Three Approaches to Administrative law: The judicial, the Conceptual, and the Functional", 1 U. T. L. J. (1935). {5}Kenneth Culp Davis, Administrative Law: Cases-Text-Problems. D415Y208.jpg ed. St. Paul, Minn.: West Publishing Co, 1977. {6}Christie George C., "An Essay on Discretion", 5 Duke Law Journal(1986). {7}Albert Venn Dicey, Introduction to the Study of the Law of the Constitution, Boston: Adamant Media Corporation, 2000. {8}Elizabeth E. Joh, "Discretionless Policing: Technology and the Fourth Amendment", 95 California Law Review(2007).   刘艺，法学博士，西南政法大学教授。